后疫情时代，企业劳动用工风险管理的9个建议
2022-05-14 09:15:12
来源 | 微信公众号：子非鱼说劳动法
作者 | 徐增鹏，转载有部分改动
迁延不断的疫情、日趋严峻的防疫措施，经济持续下行的预期，都让绝大多数企业雪上加霜，不但要面对外部压力，还要面对用工成本。
对企业来说，看得见的是工资、社保、公积金，看不见的主要是冗员成本。
疫情下的企业冗员成本
冗员成本有多大？早在2020年初的时候，餐饮业的巨头西贝莜面村就表示，账上现金流抗不过3个月，2万多名员工待业。
人力资源与社会保障部办公厅《关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》（人社厅明电〔2020〕5号）更是对疫情期间企业的用工义务作了具体规定，可以说是冗员成本淋漓尽致的体现：
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对新型冠状病毒感染的肺炎患者、疑似病人、密切接触者在其隔离治疗期间或医学观察期间以及因政府实施隔离措施或采取其他紧急措施导致不能提供正常劳动的企业职工，企业应当支付职工在此期间的工作报酬，并不得依据劳动合同法第四十条、四十一条与职工解除劳动合同。在此期间，劳动合同到期的，分别顺延至职工医疗期期满、医学观察期期满、隔离期期满或者政府采取的紧急措施结束。
企业因受疫情影响导致生产经营困难的，可以通过与职工协商一致采取调整薪酬、轮岗轮休、缩短工时等方式稳定工作岗位，尽量不裁员或者少裁员。符合条件的企业，可按规定享受稳岗补贴。企业停工停产在一个工资支付周期内的，企业应按劳动合同规定的标准支付职工工资。超过一个工资支付周期的，若职工提供了正常劳动，企业支付给职工的工资不得低于当地最低工资标准。职工没有提供正常劳动的，企业应当发放生活费，生活费标准按各省、自治区、直辖市规定的办法执行。
民法典规定了不可抗力的中止制度，虽说劳动法不同于民法，劳动法倾斜保护劳动者，但劳动法对于不可抗力是否适用劳动合同中止制度是没有明确规定的。
在劳动法中，企业因经营风险的停工停产，第一个月要支付工资，第二个月要支付生活费。而且在劳动法下，企业因经营发生困难，或重大客观原因不能履行合同时，可以裁员。
之前人社局的某位司长在内部培训中强调，劳动法不适用不可抗力，随后各地法院和人社部门皆肯定了相应观点。
这样的结果就是，只要非归责于劳动者的原因，不管是企业的原因，还是市场的原因，还是不可抗力等原因，皆纳入经营风险的范围，没有不可抗力的风险共担机制。
由此可见，疫情带来的冗员成本主要表现在两方面，一是企业停工停产仍需支付工资，二是企业不得因为疫情解除或终止劳动合同。
疫情或许还将继续，或许很快过去。但是，经过疫情的企业，应该见识到了劳动合同法的威力，尤其是亲身体验到了冗员成本的压力后。
前事不忘、后事之师。后疫情时期的企业劳动用工管理，要从以下几方面严格把关。
一. 严把进人关
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不要轻易招人
劳动合同法有严格的解雇保护制度，无法律规定的理由，不得解除劳动合同。前些年，因为解雇保护闹出不少奇葩案例，如北京食堂工作的大妈，用菜盆洗经期内裤，员工觉得太恶心不去食堂吃饭，公司开除大妈被裁违法解除。
近年来，因为解除保护太过苛刻，司法放松了尺度，引入了劳动纪律条款和社会主义核心价值观，即认为没有规章制度规定，但严重违反诚信原则（如应聘时的简历、学历造假）等，企业可以解除。虽然尺度有所放松，但是解除仍然非常困难。尤其是在经济下行的背景下，万一疫情重袭，停工停产的成本，会让企业不堪重负。
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不一定以劳动关系用工
确实需要用人，用人的方式有很多种。比如让存在劳动关系的员工适当增加工作量，通过加班工资节省掉额外增员的成本。
而且，员工未必都是工作量饱和的，除劳动用工关系外，还有多种用工方式，如劳务外包、劳务派遣、劳务关系、退休返聘、实习生，商业合作，以及近年来备受关注的灵活平台用工。
不同关系用工，用工成本不同。劳动关系用工成本高，但员工忠诚度也高。合同关系用工成本低，但很容易分手。企业要结合本单位发展情况，综合用工成本、短中长期用人规划、员工岗位的重要性和紧急程度，综合考虑用工成本，选择不同的用工模式。
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招人也要小心谨慎
在一个令人拍案惊奇的案例中，曾经有个监狱刑满释放的人，应聘到某单位做财务，结果可想而知。招人切记谨慎，如果招来了个喜欢跳槽的员工，企业白花力气培养和适应；如果招来了个碰瓷的员工，会心机算尽主张二倍工资；如果招来了个名不副实的，企业会白白损失为此支付的高工资。
招聘前，除了考虑好是不是必须招，还应做好背景调查。越是重要的岗位，越是要核查一下背景是否清白。公务员政审要查三代，企业虽然不必如此严格，但仍建议越是重要岗位、越是中高层的员工，越要进行背调。
调查的主要内容包括身份信息、学历信息、职业资质、工作履历、离职原因、之前的工作能力、表现，还包括诉讼记录等，有的特殊岗位，如财务人员，还要查一查其个人征信报告等。
二. 工时年假下功夫
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年休假要注意
疫情期间，可以优先安排年休假。可是，有的公司似乎不知道这一条规定，虽然停工，却没有在放假通知中优先安排年休假，离职时员工主张未休年休假的工资，还有法院支持了，这就冤枉了。
对于年休假，各地的裁判尺度有所不同。比如重庆法院对年休假待遇是按工资对待，这就意味着未安排年休假又未支付年休假工资的，员工可以此为由解除劳动合同并主张经济补偿。
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优化工时
疫情期间，人社部门给标准工时制开了小口子，即可以实施灵活用工政策，综合调剂使用年度内的休息日。
综合调剂工时，实际上是先休息，将后面的休息日借过来，再在今后的休息日中工作，避免企业因为不能复工，额外支付工资。
疫情之后，很多企业因为节约用工成本、裁汰冗员，除经济补偿外还多伴随加班争议。律师在帮助企业应诉进行事实梳理时，会发现很多企业有的岗位符合特殊工时的条件，但没有依法办理特殊工时审批。
在疫情期间，综合调剂休息日尚可获得理解，但是疫情之后，该审批综合计算工时的，应该及时办理审批手续，以避免承担不利后果。
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关注加班费纠纷
在优化工时之余，企业还需关注可能的加班费纠纷。因为一旦解除与员工的劳动合同，员工提出经济补偿或赔偿诉求外，还很容易提出加班费争议。而这类案件很容易在其他员工之间引起示范效应。
建议企业对加班费的风险合规进行排查，自查是否存在工时合规制度，是否明确约定加班费计算基数，有没有约定包薪制，有没有严格管理加班审批，有没有控制总工作时间等。
三. 解除合同须慎重
《劳动合同法》对劳动者进行了非常严格的解雇保护，在经济下行周期，企业一旦业务萎缩、人员臃肿，难免想到减员增效。
近来，很多互联网大厂动作不少，有的大厂称之为“毕业”，员工几乎被“优化”掉一半。从算经济账的角度，如果有100名员工无事可做，向其发放工资或生活费对于企业来讲确实是一笔不小的开支。
但是，按劳动合同法的规定，用人单位解除与员工的劳动合同，无非是三种情形，一是协商解除，二是按该法第三十九条过错解除，三是无过错解除，包括重大客观原因解除和裁员。
需要注意的是：
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尽量协商解除
双方协商一致解除可以避免违法解除风险，也可以协商经济补偿的具体数额。对于按严重违章解除、对于认定重大客观原因解除有风险的，争取转化为按协商一致解除。
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注意重大客观原因解除的风险
疫情期间，不能以重大客观原因解除。疫情之后，企业真有困难，需注意前提是重大客观原因，《关于〈劳动法〉若干条文的说明》第二十六条的规定认为，“客观情况”指发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况，如企业迁移、被兼并、企业资产转移等。企业主动适应市场变化搬迁、解散部门等，在不同地方的裁判口径并不一致，并不能当然被认定为属于重大客观原因。
因此，在按重大客观原因解除劳动合同前，最好做个案例检索和法律检索，看当地的裁判口径。在明确原因后，也须注意程序性操作，必须先经过变更劳动合同，只有变更合同不能达成一致的才可以解除。
然后还要注意不能解除劳动合同法第四十二条规定的人群的劳动合同，即不能违反俗称的“老弱病残孕保护条款”。
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严重违章解除的注意事项
以劳动者违反企业规章制度为由解除劳动合同的审查非常严格。首先企业要有规章制度，要经过民主程序通过，要告知劳动者，还要劳动者有违章行为，且违章事实清楚、情形严重，并将对劳动者的拟处理方案告知工会。
在按严重违章解除劳动合同之前，企业需要自问几个问题：规章制度经过民主程序了吗？规章制度向劳动者告知了吗？违章事实固定了吗？违章后果真的很严重吗？
这几天火出圈的一个案例中，某空姐在飞机的卫生间自拍内衣照发朋友圈，仅10来分钟后删除。但航空公司知道后以“严重违章”为由解除劳动合同，空姐不服提起了劳动仲裁和诉讼。一审法官认为，规章制度没有明确的规定，发朋友圈不存在危害飞行安全的可能性，未造成严重后果，认定公司属于违法解除劳动合同。但二审法官则认为后果非常严重。
可见，司法机关对于严重性的认识不同，也会导致截然不同的审判结果。所以，对于企业来说，按违章解除劳动合同务必要做好事前评估。
总而言之，疫情来袭，经济下行，劳动关系的紧张是难以避免的趋势。但长远来看，劳资双方仍然需要共克时艰，互相理解、容忍与支持。
毕竟企业与员工，唇亡而齿寒。当企业生存困难，众多企业减员甚至倒闭时，越来越多的劳动者流入人力资源市场去竞争越来越少的岗位，内卷、降薪也都将是必须面对的现状。
这样的博弈中，不会存在赢家。
最后，借用最高法院的一段话作为结尾：
要始终坚持保障企业生存发展和维护劳动者合法权益并重的理念，把保护劳动者的眼前利益同保障劳动者的长远利益和根本利益结合起来，在依法维护劳动者合法权益的同时，努力促进企业生产的健康发展。
