实务 | 抵押权相关权利顺位确定规则（上）
2020-09-13 23:43:09
抵押权作为最重要的担保物权形式，其对于保障交易安全、促进交易效率发挥了巨大作用，故此，又被称之为“担保之王”。
文 | 法义君 转自“法义君”微信公众号
抵押权作为最重要的担保物权形式，自罗马法以来其在整个担保制度体系中占据举足轻重的地位，其对于保障交易安全、促进交易效率发挥了巨大作用，故此，又被称之为“担保之王”。《民法典》在将《物权法》整体纳入法典物权编的同时，对于担保物权尤其是抵押权制度，进行了较为精细的系统规范，体现了体系化设计的特征。
抵押权作为一种担保物权，其功能在于保障其担保主债权的实现，对于设定抵押权的担保财产，抵押权人可以排斥一般债权人主张的请求权，取得了对担保财产优先受偿的权利优先性。但是对同一财产设定多个抵押权或者同一动产上抵押权与质权并存时，如何确定不同权利人的权利顺位，对权利人的利益会产生重要影响。
司法实践中，正确运用抵押权及相关权利顺位规则，往往成为执行异议之诉、破产纠纷案件中诉讼成败的关键。本文根据《民法典》及相关司法解释的规定，尝试对抵押权相关权利顺位确定规则进行较为系统地梳理，以期对实践问题的解决有所裨益。
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多个抵押权之间的权利顺位确定的一般规则
1） 确定权利顺位的一般规则
在同一抵押财产上设定对个抵押权的，各个抵押权之间的权利顺位问题，其本质上是就该抵押物拍卖、变卖所得价款的清偿顺序。
《物权法》第199条（《民法典》第414条）规定了同一抵押财产设定数个抵押权，确定抵押权人之间权利顺位或者清偿顺序的一般规则，即抵押权已经登记的，按照登记时间的先后确定清偿顺序；抵押权已经登记的先于未登记的受偿；抵押权未登记的，按照各自债权比例受偿。
上述规则可以表述为：先登记的优于后登记、已经登记的优于未登记的，未登记的按照债权比例清偿。未登记的数个抵押权，并非按照抵押合同生效的时间确定清偿顺序，之间不存在优先性的问题，彼此具有平等受偿性，
2） 应当注意的问题
在同一不动产上设立多个抵押权时，抵押权人的权利顺位，应当按照前述《民法典》第414条确立的规制处理，即登记在前优于登记在后。应当注意以下几个问题：
a. 不动产抵押未登记的，抵押权未设立
根据《民法典》第402条的规定，以建筑物和其他土地附着物、建设用地使用权、海域使用权、正在建造的建筑物等不动产设定抵押权的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。故此，不动产抵押采登记为生效主义，未经登记的，抵押权未成立，不发生物权效力，当事人之间只是基于抵押合同而成立的一般债权关系，数个抵押债权人之间对抵押不动产按照债权比例受偿。
b. 不动产抵押未经登记时，抵押权未设立，不得对抗不动产买受人。
c. 在破产程序中，未经登记的不动产抵押，不得对抗一般债权人，其与其他普通债权平等受偿。
d. 在执行程序中，未经登记的不动产抵押不能排除申请执行人的金钱债权执行。
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在同一动产上设定的数个抵押权的权利顺位规则
在同一动产上设定的数个抵押权，抵押权人的权利顺位按照《民法典》第414条规定的规则确定。
1） 动产抵押未经登记不得对抗善意第三人（抵押权消灭）
根据《物权法》第188条（《民法典》第403条）的规定，以动产设定抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记的，不得对抗善意第三人。
根据上述规定，动产抵押采登记对抗主义，即动产抵押权未经登记不影响抵押权的效力，动产抵押的物权效力已经发生，但是不得对抗善意第三人，即此时尽管动产抵押权具有物权效力，但是其属于一种介于物权与债权之间的不完全物权。
2） 关于善意第三人的含义
未经登记的动产抵押权不得对抗善意第三人，此处的第三人，应当是抵押动产的买受人，即善意买受人可以依据善意取得制度取得未经登记抵押的动产。原因在于，善意第三人基于对抵押人实际占有动产的权利外观信赖，在设定抵押的动产未经登记时，如果第三人不知晓交易的标的物已经设定抵押的事实，其在支付合理价款并实际取得动产时，已经构成《物权法》第106条（《民法典》第311条）的善意取得。
未经登记的动产抵押权，不能对抗善意第三人；反之，意味着其可以对抗非善意第三人，即如果交易中的第三人明知交易的动产已经设定抵押时，仍然与抵押人进行交易，并且已经实际取得动产，但是在抵押权人举证证明其在取得动产时已经知晓动产设定抵押的事实，则其不构成善意取得，抵押权人有权就抵押权优先受偿。
此时，应当注意两个问题：一是抵押权人应当承担举证责任；二是根据《民法典》第404条之规定，此处的善意第三人不包括正常经营买受人，正常经营买受人可以对抗已经登记的动产抵押权。
3） 第三人不包括后设定抵押的抵押权人
根据《物权法》第188条（《民法典》第403条）的规定，未经登记的动产抵押权不得对抗善意第三人，此时的第三人不包括后设定抵押的抵押权人。
原因在于，其一，根据《物权法》第199条（《民法典》第414条）之规定，无论不动产抵押还是动产抵押，抵押权人的清偿顺序（权利顺位）均采取登记优先原则，即登记在先的优于登记在后的，已经登记的优于未登记的，只有在未登记的情况下，各个抵押权人的受偿没有先后顺序的区分，具有平等性，按照各自担保债权的数额比例受偿。故此，即使后设定的抵押权的抵押权人明知该抵押财产已经设定抵押但未登记，其可以采用登记的方式取得的抵押权，优于之前设定但未登记的抵押权，此时即使其明知之前已设定抵押权的事实，不构成在设定抵押权的非善意。
其二，除了《民通意见》第115条外，《担保法》《物权法》《民法典》均未禁止在同一物上重复设定抵押权，只是需要确定在同一物上设定的抵押权的权利顺位而已，或者说数个抵押权人的清偿顺序。
故此，在后设定抵押权已经登记的情况下，即使抵押权人明知该抵押物上已经设定抵押权，并不构成抵押权设定行为中的非善意，其可以取得优于之前设定的未登记的抵押权。
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同一动产上设定的抵押权与质权的顺位确定规则
由于建筑物和其他土地附着物、建设用地使用权、海域使用权、正在建造的建筑物等不动产，只能设定抵押权，并且抵押权以登记为生效要件，故此在同一不动产上不存在抵押权与质权并存的现象。
抵押权可以在不动产与动产上设立，质权可以在动产与权利上设立，故此动产既可以成为抵押权的标的亦可以成为质权的标的。
《民法典》第403条对将动产抵押权采取登记对抗主义，动产抵押权自抵押合同生效时设立，未经登记不影响抵押权的效力，只是不能对抗善意第三人。《民法典》第403条的规定，将《担保法》第41条关于航空器、船舶、车辆等运输工具以登记为生效要件的，一律改为动产抵押登记对抗主义。根据《民法典》第429条之规定，质权自出质人交付质押财产时设立，由于动产抵押不需要转移占有，故此，同一动产上可能同时存在抵押权与质权。
1） 权利顺位规则（清偿顺序）
在同一动产上同时存在抵押权与质权的，即在动产设定抵押后又交付质权人出质的，由于质权以动产交付作为公示方法，以交付作为生效要件，即在动产上设定质权必须要交付出质动产。
故此，根据《民法典》第415条的规定，同一动产上抵押权与质权并存时，清偿顺序取决于权利公示的先后顺序，即拍卖、变卖该担保财产所得价款的清偿顺序的确定规则主要有两条：
一是质权优于先设定但未登记的抵押权；二是在抵押权已经登记的情况下，按照抵押权登记的时间、出质物交付的时间的先后确定清偿顺序。具体而言，如果抵押权登记时间先于出质物交付时间，则抵押权优先受偿，如果出质物交付时间先于抵押权登记时间，则质权优先受偿。
2） 应当注意的问题
《民法典》第415条的规定，完全改变了《担保法司法解释》第79条的关于“抵押权恒优于质权”的基本规则，根据前述司法解释的规定，在同一财产法定登记的抵押权与质权并存时，抵押权人优先于质权人受偿；同一财产抵押权与留置权并存时，留置权人优先于抵押权人受偿。
根据《民法典》第415条的立法原意，抵押权与质权作为担保物权，没有任何理由使“抵押权恒优于质权”，应当按照各自完全完成公示的时间来确定清偿顺序。
