实务 | 太详细！山东法院总结民营企业常见法律风险防控180条（上）
2021-05-19 12:18:42
一份可操作性极强的风险清单。
民营企业是国民经济的重要组成部分，是市场经济活动的重要参与者。改革开放以来，民营企业在稳定增长、促进创新、增加就业、改善民生等方面发挥了重要作用，是推动经济社会发展的重要力量，促进民营企业健康有序发展对于整个社会经济发展具有重要意义。东营市中级人民法院结合审判实践，归纳总结了民营企业在生产经营过程中应当注意的常见法律风险问题，以帮助民营企业有效防控法律风险。
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企业在选择组织形式方面的法律风险防控1. 正确认识和选择民营企业的组织形式。
目前我国民营企业组织形式可分为个人独资企业、合伙企业(普通合伙企业和有限合伙企业)、公司（有限责任公司和股份有限公司）。不同的企业组织形式，出资人承担的法律风险和责任不同，个人独资企业的出资人、合伙企业的普通合伙人对企业债务承担无限连带责任；合伙企业的有限合伙人、有限责任公司的股东、股份有限公司的股东以其认缴的出资或认购的股份为限对企业承担责任。需要注意的是，在有限责任公司中，我国允许设立一人有限责任公司，但如果一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东个人财产的，股东应当对公司债务承担连带责任。出资人在出资成立企业之前，要充分认识不同企业形式中出资人的不同责任，并综合考量其出资目的、经营预期和管理能力等因素，根据实际情况选择适当的企业组织形式开展生产经营活动。
2. 正确区分个人独资企业与一人有限责任公司。
个人独资企业和一人有限责任公司都可以由一个自然人投资，但两者在投资主体、法律形式、投资者责任承担等方面都有区别。个人独资企业的投资主体只能是自然人，而一人有限责任公司的投资主体可以是自然人，也可以是法人。个人独资企业属于非法人组织，不具有法人资格，而一人有限责任公司具有法人资格。个人独资企业的投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任，投资人在申请企业设立登记时明确以其家庭共有财产作为个人出资的，应当依法以其家庭共同财产对企业债务承担无限责任。而一人有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限承担有限责任，仅在股东不能证明公司财产独立于股东个人财产的情况下对公司债务承担连带责任。
3. 正确区分子公司与分公司。
子公司是其一定数额的股份被其他公司持有并由该公司控制的公司，持有其公司股份并能控股的是母公司，子公司具有法人资格，能够独立承担民事责任；而分公司是总公司的分支机构，不具有法人资格，其民事责任由总公司承担。子公司有自己的经营范围，能够独立开展业务；而分公司不能脱离总公司的经营范围开展业务活动。子公司与分公司在纳税方面也存在较大区别，因此企业设立下属分支机构时要统筹考虑、正确筹划。2
公司在法人治理方面的法律风险防控（一）公司设立的法律风险点
4. 股东要按期足额缴纳出资。
有限责任公司的股东应严格按照公司章程的规定按期足额缴纳所认缴的出资，否则公司或者其他股东有权请求该股东履行出资义务，其他按期足额缴纳出资的股东还有权要求该股东承担违约责任，公司债权人也有权要求该股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿部分承担补充赔偿责任。
5. 股东不得抽逃出资。
有限责任公司的股东缴纳出资后不得抽逃出资，根据公司法司法解释（三）第十二条的规定，制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配、通过虚构债权债务关系将其出资转出、利用关联交易将出资转出以及其他未经法定程序将出资抽回的行为，均构成抽逃出资。股东抽逃出资的，公司或者其他股东有权请求其向公司返还出资本息，公司债权人有权请求抽逃出资的股东对公司债务不能清偿部分承担补充赔偿责任。
6. 发起人要督促共同出资人全面履行出资义务。
多人共同出资设立有限责任公司时，发起人除了全面履行自己认缴的出资外，还应督促其他共同出资人按时足额履行出资义务。否则，即便自己已缴纳出资，也可能因其他股东未履行出资义务而需对公司债权人承担责任。虽然在对外承担责任后可以向未履行出资义务的股东追偿，但这无疑增加了投资风险。
7. 公司因故未成立的发起人责任。
公司因故未成立，债权人有权请求全体或者部分发起人对设立公司行为所产生的费用和债务承担连带清偿责任。发起人因履行公司设立职责造成他人损害的，如果公司未成立，受害人有权请求全体发起人承担连带赔偿责任。
（二）公司变更的法律风险点
8. 减少公司注册资本要符合法定程序。
公司减少注册资本时，应由股东会或股东大会作出决议，有限责任公司经代表三分之二以上表决权的股东、股份有限公司经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过，并编制资产负债表及财产清单、依法通知债权人以及向公司登记机关办理变更登记。对于实行注册资本最低限额的特殊行业，减少后的注册资本还应不少于最低限额。现行法律并未对不当减资股东所应承担的责任作出明确规定，在司法实务中，大多参照股东出资未到位或抽逃出资时的责任来确定不当减资股东的法律责任，即由其在不当减资范围内对公司的债务承担补充赔偿责任。
9. 公司章程对股权转让的特殊约定。
有限责任公司的公司章程可以对股权的转让规则作出特别约定，这种约定可以对股权转让进行限制但不能禁止。受让或转让股权时，在签订股权转让协议前，应查看目标公司章程对股权转让有无特殊约定，从而评估股权转让的可行性和风险。
10. 尊重其他股东的优先购买权。
有限责任公司的股东转让股权时，应当征求其他股东是否愿意在同等条件下购买股权，以免侵害其他股东的优先购买权而引发纠纷。
11. 股权转让方是否全面履行出资义务。
受让他人股权时，应审查该股东是否全面履行了出资义务。否则，公司请求该股东履行出资义务，或公司债权人请求该股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿部分承担补充赔偿责任的，受让人均可能承担连带责任。
12. 及时办理股权变更登记。
公司注册事项变更后只有依法进行工商登记才能产生公示效力。受让股权时，股权转让合同生效后应尽快办理企业工商登记变更手续，包括公司章程、股东姓名、股份比例等，防止产生交易风险，引发纠纷。
（三）公司管理的法律风险点
13. 慎重签署公司
应完善公司印章特别是公章、合同专用章、财务专用章的保管、使用制度，杜绝盗盖印章等可能严重危及企业利益的行为。在签署多页合同时加盖骑缝章并紧邻合同书最末一行文字签字盖章，防止少数缺乏商业道德的客户采取换页、加页等方法改变合同内容，给公司带来风险。
14. 关于子公司运营。
民营企业大多是由小到大，规模不断扩张，有的民营企业家在思想观念上将子公司财产与母公司财产混同，容易造成与下属子公司之间有大量借款往来、人员身份混同等，可能会导致母公司与子公司之间承担连带责任，增加母公司经营风险。
15. 公司财产独立。
独立的财产和经费是法人承担责任的基础。公司的财产要清晰，财务要独立，账目要规范。要确保公司财产与股东财产相互独立，不能产生混同。否则，有限责任公司的股东可能会对公司的债务承担连带责任。
（四）公司解散及清算的法律风险点
16. 股东清算义务。
公司因故解散的，有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东应在解散事由出现之日起十五日内成立清算组开始清算，因未及时履行清算义务导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失，债权人有权主张其在造成损失范围内对公司债务承担赔偿责任；因怠于履行义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算，债权人有权主张其对公司债务承担连带清偿责任。
17. 清算组成员义务。
清算组应当依法履行清算职责，勤勉、忠实履行职务。如果清算组成员在清算过程中，因不正确履职给公司债权人或公司造成损失的，清算组成员要依法承担法律责任。
18. 虚假清算的法律责任。
有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东，以及公司的实际控制人在公司解散后，恶意处置公司财产给债权人造成损失，或者未经依法清算，以虚假的清算报告骗取公司登记机关办理法人注销登记，债权人有权要求其对公司债务承担相应赔偿责任。
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企业在合同管理方面的法律风险防控（一）合同订立的法律风险点
19. 订立合同尽量采用书面形式。
内容完备的书面合同有利于确定当事人的权利义务，保证交易安全。合同中应载明当事人名称（姓名）、标的、数量、质量、价款或报酬、履行期限、地点及方式、违约责任等，合同要一式多份，合同各方均妥善保存。变更合同内容时，注意留存双方洽谈的电子邮件、微信截图等。
20. 签订合同时明确相对方。
根据合同相对性原则，通常情况下，合同只能约束签约双方，对合同之外的第三人不产生约束力，如果签约主体和履行主体不一致，在合同履行过程中往往容易产生纠纷，合同双方均有可能存在维权障碍。实践中，有部分公司缺少警惕意识，在对方负责人出席签订合同时，未要求对方公司加盖公章，导致双方对合同关系的主体是个人还是单位产生争议，从而发生不必要的纠纷。或者未要求对方代表出具授权委托书并签字，一旦加盖的公章存在瑕疵，将为合同效力认定带来难以预见的风险。
21. 对员工授权委托的管理。
在委托企业员工对外签约时，应在有关介绍信、授权委托书、合同等文件上尽可能明确详细地列举授权范围；业务完成后应尽快收回尚未使用的介绍信、授权委托书、合同等文件；企业员工离职后，在与其办理交接手续的同时，应向该员工负责联系的客户发送书面通知，明确告知客户该员工已离职，从而防止企业员工离职后仍以公司名义与客户联系业务，避免构成表见代理等情形给企业造成损失。
22. 在合同中约定送达地址。
企业与合同相对方发生纠纷后，可能存在诉讼过程中无法确定对方送达地址的情形，不但增加了法院送达工作的难度，也给当事人及时维权带来了障碍。《最高人民法院关于进一步推进案件繁简分流优化司法资源配置的若干意见》第3条规定，当事人在纠纷发生之前约定送达地址的，人民法院可以将该地址作为送达诉讼文书的确认地址。根据上述规定，企业可以在签订合同时或事后达成的有关债权、债务结算清理条款中以及诉前达成的解决纠纷的协议中，约定发生诉讼后人民法院的送达地址，人民法院可以将该地址作为确认的诉讼文书送达地址。约定送达地址后，可以提高诉讼文书的送达效率，及时维护企业合法权益。
（二）合同履行的法律风险点
23. 妥善保管合同履行的有关资料。
在合同履行过程中，应妥善保管与合同签订和履行相关的送货凭证、汇款凭证、验收记录以及在磋商和履行过程中形成的信件、数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等资料，一旦双方因合同发生纠纷，有充分证据证明合同履行情况。
24. 适时运用不安抗辩权防范风险。
在合同履行过程中，如果有确切证据证明对方经营状况严重恶化、转移财产或者抽逃资金以逃避债务、丧失商业信誉、有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形的，可以行使不安抗辩权中止履行并及时通知对方，要求对方提供适当担保。对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，可以解除合同。
25. 对合同解除有异议应及时提出。
一旦接到对方解除合同的通知并持有异议，应在约定期限内向对方以书面方式提出异议，如果在约定期限届满后才提出异议并向法院起诉的，法院将不予支持；如果合同中没有约定异议期间，应在解除合同通知到达之日起三个月内向法院起诉，否则法院将不能支持对合同解除的异议。
26. 守约方应履行法定止损义务。
对方当事人违约，守约方也有义务及时采取适当措施防止损失扩大，由此产生的合理费用将由违约方承担。虽然对方违约，应承担违约责任，但如果守约方没有采取适当措施致使损失扩大的，对于扩大的损失也无权要求对方承担。
27. 合理运用代位权、撤销权保障债权实现。
作为债权人，如果有债务人怠于行使其已到期的债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义在债权范围内代位行使债务人的债权。如果债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，或者以明显不合理的低价转让财产且该财产的受让方知道该情形，对债权人造成损害的，债权人可以在其债权范围内请求人民法院撤销该行为。撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。
28. 关于诉讼时效。
权利人向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间一般为三年；实践中企业可能出于维系与客户关系等因素不愿意在三年内采取提起诉讼、仲裁等措施。为保护权利的行使不超过诉讼时效，可以在诉讼时效期间届满前以向对方发送信件或者数据电文等可以证明曾主张过权利的有效方式进行处理（信件或数据电文中务必要有催促尽快支付拖欠货款、履行义务等内容），此时诉讼时效从主张权利之日起重新开始计算。
（三）几种常见合同的法律风险点
买卖合同
29. 买卖合同是出卖人转移标的物的所有权给买受人，买受人支付价款的合同。在买卖合同中应注意以下风险点：
30. 买卖的标的物要明确具体。
标的物是买卖合同双方权利义务指向的焦点，合同双方当事人一定要明确约定买卖产品的名称、品牌、规格、型号、等级、生产厂家、使用说明、数量等详细内容，防止因标的物约定不明确而出现纠纷。
31. 要明确约定质量标准和检验期间。
在买卖合同中应明确约定标的物的质量标准，作为双方判断标的物是否存在质量问题的依据。同时要有明确的检验条款，包括检验期间、检验方式、检验步骤等。作为卖方，一定要在合同中约定明确的检验期间，并要求买方在检验期间内提出书面的质量异议，没有在约定期间内提出书面异议的，视为出卖的产品数量和质量完全符合合同约定的要求。
32. 标的物的风险防控。
在买卖过程中，由于不可归因于双方当事人的原因（如水灾、地震等不可抗力）可能会致使标的物遭受毁损、灭失的情形，这种风险具有不可预见性，当事人应通过对标的物交付方式、交付时间的约定将该风险降至最小化。首先，除双方有特别约定外，合同法规定以“交付”作为风险转移的分界点，即标的物风险交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担。因此对买方而言，卖方送货的交货方式使买方承担最小风险；而对卖方而言，买方自提则会使卖方承担最小风险。其次，因买受人原因致使标的物不能按约定期限交付的，买受人应自违反约定之日起承担标的物毁损、灭失的风险。再次，出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物，除当事人另有约定的以外，毁损、灭失的风险自合同成立时起由买受人承担。最后，当事人没有约定交付地点或者约定不明确，出卖人将标的物交付给第一承运人后，标的物毁损、灭失的风险由买受人承担。
33. 买方应审查标的物是否存在权利瑕疵。
出卖人应当保证其对出卖的货物享有完全合法的处分权，保证交付给买受人的货物不会被第三人主张权利。作为买受人，在订立买卖合同前，应审查出卖人对出卖的标的物是否享有合法的处分权，防止标的物交付后，因第三人主张权利而产生纠纷。如果因出卖人未取得货物所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移而出现纠纷，此时买卖合同仍然有效，买受人可向出卖人主张违约责任或者要求解除合同并主张赔偿损失。
34. 买方应及时验货。
买方在购进货物时，应及时进行验收，发现货物不符合合同约定的，尽快在法律规定或者合同约定的期限内以书面方式向对方明确提出异议，以免因拖延而丧失索赔权。当事人没有约定检验期间的，买受人应当在合理期间内通知出卖人。除标的物有质量保证期外，买受人在合理期间内未通知或者自标的物收到之日起两年内未通知出卖人的，视为标的物的数量或者质量符合约定。
35. 卖方应注意在合同中对价款结算进行约定。
合同中应明确约定货款数额、付款方式、付款期限，这有利于保护卖方的权利。对于卖方而言，先行收取全部价款再交付货物是最安全的交易方式。如果约定分期付款，应明确约定各期付款期限，若买方延期付款，应约定延期付款违约金，并约定延期一定期限后，可以立即解除合同。当买受人迟延支付货款后，即使合同中未约定逾期付款违约金，出卖人也可以按中国人民银行同期同类贷款逾期罚息利率主张逾期付款损失。
36. 卖方可以通过所有权保留条款保障权利。
买卖合同中，在没有特别约定的情况下，标的物的所有权自标的物交付时起转移。如果标的物交付后，价款尚未支付完毕，而买方债务较多，卖方的风险将大大增加。卖方可在合同中约定标的物交付后所有权保留条款以防范风险，即约定买受人未履行完毕支付价款或者其他义务的，标的物仍属于出卖人所有。
37. 卖方应保存交付货物的证据。
买卖合同中交付货物时，送货单经常由对方的业务员或者经理等人员进行签收。如果产生纠纷，而卖方无法证实该签收人员身份时则可能承担不利后果。因此，卖方送货时，一定要求对方加盖公章，如果每次加盖公章不方便，也可在合同中约定一个或几个指定人员收货，卖方交货时直接交由合同中约定的指定工作人员签收，可以有效证实货物交付情况。
38. 存在持续买卖合同关系的双方应定期对账结算。
存在持续买卖合同关系的双方要定期进行对账，并在对账单和结算凭证上加盖公章。在确定付款方式时，无论是付款方还是收款方，除了金额较小的交易外，应通过银行转账进行结算，尽量避免采用现金结算的方式。
承揽合同
承揽合同是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，由定作人给付报酬的合同。在承揽合同中，按约定完成工作的一方称为承揽人，其相对方称为定作人。承揽合同包括加工合同、定作合同、修理合同、复制合同、测试合同、检验合同等。在承揽合同中应注意以下法律风险点：
39. 质量条款要明确具体。
加工承揽业务中如果质量约定不清或只是口头约定，一旦双方产生纠纷，对于质量标准就会各持己见，因此对质量标准一定要约定明确。如果质量以样品为准，除了双方封存样品外，还应有样品质量描述的书面材料，以免样品灭失或自然毁损或对样品内部构造有异议而产生纠纷。
40. 原材料提供及风险负担。
不管原材料是由定作方提供还是承揽方提供，均要约定对原材料的质量要求。特别是定作方提供原材料的情况下，承揽方更要注意对原材料的质量验收，经验收合格方可入库。根据合同法的规定，承揽方因保管不善而造成定作方提供的原材料及完成的成果毁损、灭失的，承揽方应该负损害赔偿责任。因此，承揽方应该提高保管材料的风险意识。
41. 关于留置权的问题。
在承揽合同中，如果定作人未向承揽人支付报酬或者材料费等价款的，承揽人可以通过行使对工作成果的留置权来实现权利。作为定作方，在订立合同时应特别注意因资金周转困难而引发承揽方行使留置权而带来的风险。根据合同法规定，当双方约定承揽方不行使留置权时，从其约定。为此，建议定作方在资金周转困难时，除合同约定付款期限延长外，还可以另行约定承揽方不得行使留置权。
42. 承揽方应注意定作方的任意解除权和变更权。
在承揽合同中，定作方有权中途变更承揽工作要求，也有权随时解除承揽合同，由此造成的损失由定作方承担。承揽方在订立合同时应合理预见上述任意解除权和变更承揽要求带来的损失，在此基础上合理安排人力及设备组织加工。
43. 定作方要及时审议、调整承揽方提出的问题。
定作方应对自己提供给承揽方的图纸或技术方案进行认真审议。在承揽方对图纸及技术方案提出异议时，要及时核实情况、组织论证、完善方案，切不可拖延推诿。否则，可能会承担承揽方产生的停工、设备租赁、生产线闲置等相关损失。
技术合同
44. 关于技术成果的权属。
区分职务技术成果和非职务技术成果。对职务技术成果，法人或者其他组织应当从使用和转让该项职务技术成果所取得的收益中提取一定比例，对完成该项职务技术成果的个人给予奖励或者报酬。法人或者其他组织订立技术合同转让职务技术成果时，职务技术成果的完成人享有以同等条件优先受让的权利。对利益分配，可以合同的形式作出约定，否则容易产生争议。
45. 慎重审查相关术语。
行业术语、技术术语在技术合同中尤为重要，如果不规范使用极易引发纠纷。比如“独家许可使用”，究竟是“独占许可使用”还是“排他许可使用”，不同的解读意味着不同的权利范围，因用语不规范导致对合同内容理解产生歧义，进而形成纠纷，是常见的法律风险。
46. 不得侵害他人技术成果权利。
合同内容涉及利用现有技术或在现有技术基础上进行后续研发时，应对现有技术的权属进行核查。如果现有技术是第三人享有的知识产权，则该项现有技术不能自由实施，需要经过许可。但实践中，部分企业不加区别地利用现有技术进行开发，最终因侵犯他人知识产权导致合同不能履行。另外后续研发的技术成果归属也应明确约定，避免产生纠纷。
47. 关于技术合同效力的认定。
除了合同法第五十二条第五项一般无效事由之外，合同法的技术合同部分还对合同效力做了特别规定，非法垄断技术、妨碍技术进步或者侵害他人技术成果的技术合同无效。另外，技术转让合同中，限制技术竞争和技术发展的转让合同无效。
48. 技术合同中的欺诈行为。
当事人一方采取欺诈手段，就其现有技术成果作为研究开发标的与他人订立委托开发合同收取研究开发费用，或者就同一研究开发课题先后与两个或者两个以上的委托人分别订立委托开发合同重复收取研究开发费用的，受损害方可以依照合同法第五十四条第二款规定请求撤销合同。
49. 技术纠错和调整。
技术合同履行中，当事人一方在技术上发生的能够及时纠正的差错，或者为适应情况变化所作的必要技术调整，不影响合同目的实现的，不认为是违约行为，因此发生的额外费用自行承担。但因未依照合同法第六十条第二款的规定履行通知义务而造成对方当事人损失的，应当承担相应的违约责任。
50. 技术成果或服务与约定不符的处理。
在履行技术合同中，为提供技术成果或者咨询服务而交付的技术载体和内容等与约定不一致的，应当及时更正、补充。不按时更正、补充的和因更正、补充有关技术载体和内容等给对方造成损失或者增加额外负担的，应当承担相应的违约责任。但一方所作技术改进，使合同的履行产生了比原合同更为积极或者有利效果的除外。
