实务 | 建议收藏：关于担保，法律人不可不知的40个实务问题（上）
2020-11-11 17:24:31
担保，是指债权人为保障其债权实现，要求债务人向债权人提供保证的一种形式。
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担保，是指在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中，债权人为保障其债权实现，要求债务人向债权人提供保证的一种形式。在实践中我们经常会遇到，债务人或第三人以保证、抵押、质押等方式为借贷行为提供担保。下面，本文就担保的40个法律实务问题作出解析，案例君对相关民法典新规进行了补充和解读，以飨广大读者。
1
“借新还旧”中抵押担保责任的承担在特定情形下可以比照保证担保
根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十九条第一款“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道外，保证人不承担民事责任”和第二款“新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定”的规定，新贷与旧贷是同一保证人的，即使保证人不知道或者不应当知道主合同当事人双方协议“借新还旧”的，保证人仍应承担保证责任。同理，主合同当事人双方协议“借新还旧”，新贷与旧贷系同一抵押人以同一抵押物担保，且被抵押人以新贷偿还旧贷并未加重抵押人的担保责任的，不能免除抵押人的抵押担保责任。 （中国农业银行长沙市先锋支行与湖南金帆投资管理有限公司、长沙金霞开发建设有限公司借款担保合同纠纷案——2008年4月28日最高人民法院（2007）民二终字第33号民事判决书，载《最高人民法院公报》2009年第1期）
2
受让方通过行使涤除权涤除转让标的物上的抵押权负担的 转让行为有效
根据《中华人民共和国物权法》第一百九十一条、《中华人民共和国担保法》第四十九条规定，抵押期间抵押人转让抵押物，应当通知抵押权人并经抵押权人同意，否则转让行为无效。其立法目的是为了确保抵押权人的利益不受侵害。但《中华人民共和国物权法》第一百九十一条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第六十七条同时规定，未经通知或者未经抵押权人同意转让抵押物的，如受让方代为清偿债务消灭抵押权的，转让有效。
即受让方通过行使涤除权涤除转让标的物上的抵押权负担的，转让行为有效。上述法律和司法解释的规定体现了相关立法和司法解释的指导思想是要在抵押权人和抵押人、受让抵押标的物的第三人之间实现利益平衡，既充分保障抵押权不受侵害，又不过分妨碍财产的自由流转，充分发挥物的效益。
3
转让抵押物合同中约定由抵押人先行解除抵押 应认定该合同有效
双方当事人在转让抵押物合同中约定由抵押人办理解除抵押的相关手续，即以约定的方式将先行解除抵押物上抵押权负担的义务赋予抵押人，该约定既保障了抵押权人的利益，也不妨害抵押人和受让抵押物第三人的利益，与《中华人民共和国担保法》《中华人民共和国物权法》以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》保障各方当事人利益平衡的立法精神并不相悖，不违反法律规定。
从合同法的角度看，抵押人作为转让方，对转让标的负有权利瑕疵担保责任，其主动告知转让的抵押物上的权利负担，并承诺由其在不影响受让方权益的前提下先行解除抵押，该承诺构成合同中的负担行为，即承担义务的行为，符合意思自治和合同自由原则，且确保了抵押权人的利益不受侵害，与《中华人民共和国担保法》《中华人民共和国物权法》以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》的立法本意和制度设计不相抵触。
因此，应当确认该转让抵押物合同有效，双方应按照合同诚信履行，抵押人有义务根据双方约定解除该转让抵押物上的抵押权负担。
4
未经通知抵押权人而导致物权转让行为无效的规定
相关法律关于未经通知抵押权人而导致物权转让行为无效的规定，其效力不应及于物权变动行为的原因行为，即并不必然导致物权转让合同无效。
根据《中华人民共和国物权法》第十五条规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。该规定确立了不动产物权变动的原因与结果相区分的原则。物权转让行为不能成就，并不必然导致物权转让的原因即债权合同无效。当事人双方签订的物权转让合同作为物权转让的原因行为，是一种债权形成行为，并非该物权转让的物权变动行为。
相关法律关于未经通知抵押权人而导致物权转让行为无效的规定，其效力不应及于物权变动行为的原因行为。因为当事人可以在合同约定中完善物权转让的条件，使其转让行为符合法律规定。（2.3.4参考：重庆索特盐化股份有限公司与重庆新万基房地产开发有限公司土地使用权转让合同纠纷案——2008年12月23日最高人民法院（2008）民一终字第122号民事判决书，载《最高人民法院公报》2009年第4期）
5
区分连带责任保证和一般保证的重要标志是保证人是否享有先诉抗辩权
连带责任保证和一般保证区别的重要标志在于：一般保证的保证人享有先诉抗辩权，即债权人必须先行对主债务人主张权利，在经强制执行仍不能得到清偿的情况下，方能要求保证人承担保证责任；而连带责任保证的保证人不享有先诉抗辩权。
6
对于保证方式的认定应严格按照合同约定，并采取合同条款解释的方法进行
担保合同条款表述为：“全部贷款到期，贷款方发出逾期通知三个月后，仍未归还，贷款方可以直接从借款方或担保方的各项投资和存款中扣收。”此种表述，只要贷款达到约定期限仍未归还，即将担保方与借款方的责任一并对待，并未区分保证人应否在主债务人客观偿还不能，即先向主债务人主张权利不能后，方承担保证责任，因此，此处保证责任约定是清楚的，为连带责任保证。担保合同条款表述为：“贷款到期，借款方如不能按期偿还，由担保单位代为偿还，担保单位在接到贷款方还款通知三个月后仍未归还，贷款方有权从借款方或担保单位的投资或存款户中扣收，或委托其他金融机构扣收。”此种表述有“不能”字样，如单纯使用“不能”字样，则具有客观上债务人确无能力偿还借款的含义，此时保证人方承担保证责任可以认定为一般保证责任。
但是，该“不能”字样是与“按期”结合在一起使用，则不能将其理解为确实无力偿还借款的客观能力的约定，仅是表明到期不能偿还即产生保证责任。因此，此种表述亦应认定为连带保证责任。担保合同条款表述为：“当借款单位不能履行借款合同如期偿还借款本息条件时，担保方将无条件承担责任，保证按照借款合同的规定，代借款单位偿还所欠借款本息。本担保书不可撤销，有效期直至全部还清借款单位应归还借款本息为止。”此种表述已明确地将保证责任界定为无条件承担，亦为约定清楚的连带责任保证。
7
在担保债务已经开始计算诉讼时效的情形下 不再适用有关保证期间的规定
债权人在主债务人承担责任期限内向保证人主张了权利，从其主张权利起开始计算诉讼时效。在讼争借款已经开始起算诉讼时效的情形下，不必再适用有关保证期间的规定。（5.6.7参考：中国信达资产管理公司贵阳办事处与贵阳开磷有限责任公司借款合同纠纷案——2009年1月15日最高人民法院（2008）民二终字第106号民事判决书，载《最高人民法院公报》2009年第10期）
8
单纯的房屋抵押登记或单纯的土地使用权抵押登记
其效力及于该房屋和该房屋占用范围内的土地使用权
《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十一条规定：“房地产转让、抵押时，房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押”，中华人民共和国建设部1997年10月27日颁布的《城市房屋权属登记管理办法》第六条规定：“房屋权属登记应当遵循房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权权利主体一致的原则”，中华人民共和国土地管理局1992年3月8日颁布的《划拨土地使用权管理暂行办法》第十一条规定：“转让、抵押土地使用权，其地上建筑物、其他附着物所有权随之转让、抵押；转让、抵押地上建筑物、其他附着物所有权，其使用范围内的土地使用权随之转让、抵押。但地上建筑物、其他附着物作为动产转让的除外”。
“地随房走，房随地走”的权利合一原则是我国房地产权属的一贯原则。因此，虽然抵押登记只针对房屋或土地使用权，但应视为当事人约定土地使用权与地面建筑物所有权一并抵押。（中国信达资产管理公司西安办事处与陕西省粮油食品进出口公司西安中转冷库、陕西省粮油食品进出口公司借款担保合同纠纷案——2008年12月30日最高人民法院（2007）民二终字第222号民事判决书，载《最高人民法院公报》2009年第12期）
9
事后抵押应当认定无效
事后抵押应当认定无效，抵押权人对于行使抵押权获得的价款没有优先受偿权，已经取得该价款的，应当依法予以返还。
所谓事后抵押，一般是指债务人有多个普通债权人，在清偿债务时，债务人与其中一个债权人恶意串通，将其全部或者部分财产抵押给该债权人。这种事后抵押的设定通常发生在债务人业已陷入支付危机、濒临破产、其财产已经不足以清偿全部债务的情况下。设定事后抵押必然导致其降低或者丧失履行其他债务的能力，损害其他债权人的合法利益。
因此，这种事后抵押应认定为无效。在该抵押行为被确认无效后，产生的法律后果是抵押权人对于行使抵押权获得的价款没有优先受偿权；已经取得该价款的，应当依法予以返还。（中国光大银行与内蒙包头华达合资卧具装饰厂、中国农业银行包头市青山区支行、包头市青山区人民政府自由路办事处侵权纠纷案——2009年4月23日最高人民法院（2008）民二终字第135号民事判决书，载《最高人民法院公报》2010年第2期）
10
违反《公司法》第十六条规定的担保合同并不必然无效
2005年修订的《公司法》第十六条第一款规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。”第二款规定：“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。”公司违反前述条款的规定，与他人订立担保合同的，不能简单认定合同无效。
第一，该条款并未明确规定公司违反上述规定对外提供担保导致担保合同无效；第二，公司内部决议程序，不得约束第三人；第三，该条款并非效力性强制性的规定。第四，依据该条款认定担保合同无效，不利于维护合同的稳定和交易的安全。
此外，关于公司违反这一规定对外提供担保的合同效力问题，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第四条关于“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据”以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条关于“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定”的规定，在合同法的基础上进一步明确缩小了合同因违反法律、行政法规的强制性规定而无效的情形。
因此，2005年修订的《公司法》第十六条的规定并非效力性强制性的规定。在2005年修订的《公司法》没有明确规定公司违反2005年修订的《公司法》第十六条对外提供担保无效的情形下，对公司对外担保的效力应予确认。
此外，根据《合同法》第五十条关于“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效”以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十一条关于“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的担保合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效”的规定，公司的法定代表人违反公司章程的规定对外提供担保应认定为有效。
可见，对于公司法定代表人越权对外提供担保的情形，公司对外仍应对善意第三人承担民事责任。
11
关于公司对外担保的记载和备案
第三人对公司章程关于公司对外担保的记载和备案，不负有审查义务，不得将此作为判定第三人是否善意的根据。
有限责任公司的公司章程不具有对世效力，有限责任公司的公司章程作为公司内部决议的书面载体，它的公开行为不构成第三人应当知道的证据。强加给第三人对公司章程的审查义务不具有可操作性和合理性，第三人对公司章程不负有审查义务。第三人的善意是由法律所推定的，第三人无须举证自己善意；如果公司主张第三人恶意，应对此负举证责任。
因此，不能仅凭公司章程的记载和备案认定第三人应当知道公司的法定代表人超越权限，进而断定第三人恶意。（中建材集团进出口公司诉北京大地恒通经贸有限公司、北京天元盛唐投资有限公司、天宝盛世科技发展（北京）有限公司、江苏银大科技有限公司、四川宜宾俄欧工程发展有限公司进出口代理合同纠纷案——2009年9月22日北京市高级人民法院民事判决书，载《最高人民法院公报》2011年第2期）
12
“借新还旧”中“保证人知道或者应当知道”的判断规则
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十九条第一款规定：“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。”判断是否属于“保证人知道或者应当知道”的情形，应当根据案情全面分析。
保证人与借款人具有关联关系，在保证合同中承诺对借款人转移贷款用途等违反合同的行为承担连带责任，并实际履行了部分主债务的，可以认定保证人知道或者应当知道主债务系以新贷偿还旧贷。在此情形下，保证人以上述规定为由，主张不承担民事责任的，人民法院不予支持。（大竹县农村信用合作联社与西藏华西药业集团有限公司保证合同纠纷案——2011年10月31日最高人民法院（2011）民申字第429号民事裁定书，载《最高人民法院公报》2012年第4期）
13
外商独资企业作为担保人提供的对外担保合同纠纷
审理涉及外商独资企业作为担保人提供的对外担保合同纠纷，应对其提供的对外担保是否在外汇管理机关登记进行审查，未登记的应认定无效。
根据国家外汇管理局颁布的《境内机构对外担保管理办法实施细则》第八条第二款规定，外商独资企业可以自行提供对外担保，无需得到外汇局逐笔批准。《境内机构对外担保管理办法》第十四条第一款明确规定：“担保人提供对外担保后，应当到所在地的外汇局办理担保登记手续。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第六条第一项明确规定，未经国家有关主管部门批准或者登记对外担保的，对外担保合同无效。按照上述规定，外商独资企业提供的对外担保虽然不需要逐笔审批，但仍然需要进行登记。
未登记的，根据担保法司法解释的相关规定，担保合同仍应认定无效。因此，在审理涉及外商独资企业作为担保人提供的对外担保合同纠纷时，应对其提供的对外担保是否在外汇管理机关登记进行审查，未登记的应认定无效。（香港上海汇丰银行有限公司上海分行与景轩大酒店（深圳）有限公司、万轩置业有限公司金融借款合同纠纷案——2011年11月29日最高人民法院（2010）民四终字第12号民事判决书，载《最高人民法院公报》2014年第6期）
