实务 | 建议收藏：关于担保，法律人不可不知的40个实务问题（中）
2020-11-11 17:47:48
14
预告登记
预告登记是对不动产设立抵押权的一种预先的排他性保全，并非使预告登记的权利人获得现实的抵押权。
预售商品房抵押贷款中，房屋上设定的抵押预告登记，与抵押权设立登记具有不同的法律性质和法律效力。根据《中华人民共和国物权法》等相关法律法规规定，预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。
即抵押权预告登记所登记的并非现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权，该请求权具有排他效力。因此，作为系争房屋抵押权预告登记的权利人，在未办理房屋抵押权设立登记之前，其享有的是当抵押登记条件成就或约定期限届满对系争房屋办理抵押权登记的请求权，并可排他性地对抗他人针对系争房屋的处分，但并非对系争房屋享有现实抵押权，而是待房屋建成交付购房人后就该房屋设立抵押权的一种预先的排他性保全。
如果房屋建成后产权未登记至购房人名下，则抵押权设立登记无法完成，预告登记的权利人不能对该预售商品房行使抵押权。
15
开发商与自然人恶意串通
开发商与自然人恶意串通，以商品房买卖为名，行开发商融资之实，应对商品房抵押贷款共同承担连带清偿责任。
开发商为套取银行资金，与自然人串通签订虚假的预售商品房买卖合同，并以该自然人的名义与银行签订商品房抵押贷款合同而获得银行贷款，这是以商品房买卖为名，行开发商融资之实，损害了银行的利益，危及银行贷款安全，该商品房买卖合同应认定无效。对此，开发商与该自然人具有明显过错，在商品房买卖合同被依法确认无效后，开发商与该自然人应对银行的贷款共同承担连带清偿责任。（14.15参考：中国光大银行股份有限公司上海青浦支行诉上海东鹤房地产有限公司、陈思绮保证合同纠纷案——2012年10月26日上海市第二中级人民法院民事判决书，载《最高人民法院公报》2014年第9期）
16
先后签订《商品房买卖合同》和《借款协议》Ⅰ
双方当事人基于同一笔款项先后签订《商品房买卖合同》和《借款协议》，不应简单地认定商品房买卖合同是借款合同的抵押担保内容。
双方当事人基于同一笔款项先后签订《商品房买卖合同》和《借款协议》，并约定如借款到期，偿还借款，《商品房买卖合同》不再履行；若借款到期，不能偿还借款，则履行《商品房买卖合同》。
根据《中华人民共和国合同法》第三十二条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或盖章时合同成立。”第四十四条第一款规定：“依法成立的合同，自成立时生效。”《商品房买卖合同》和《借款协议》均为依法成立并已生效的合同。在合同、协议均依法成立并已生效的情况下．应当认定当事人之间同时成立了商品房买卖和民间借贷两个民事法律关系。该行为并不违反法律、行政法规的强制性规定。不应认定双方是民间借贷合同关系而非商品房买卖合同关系，商品房买卖合同是借款合同的抵押担保内容。该行为并不违反法律、行政法规的强制性规定。
17
先后签订《商品房买卖合同》和《借款协议》Ⅱ
双方当事人基于同一笔款项先后签订《商品房买卖合同》和《借款协议》，《借款协议》关于到期不能偿还，用抵押房屋来抵顶借款的约定，不属于流押条款。
双方当事人基于同一笔款项先后签订《商品房买卖合同》和《借款协议》，《借款协议》约定以签订商品房买卖合同的方式为《借款协议》所借款项提供担保，即双方当事人用之前签订的《商品房买卖合同》为之后签订的《借款协议》提供担保。同时《借款协议》为《商品房买卖合同》的履行附设了解除条件，即借款到期，借款人不能按期偿还借款，贷款人可以要求履行《商品房买卖合同》，借款人用抵押贷款的房屋抵顶借款，贷款人取得房屋所有权，该约定不违反《担保法》第四十条、《物权法》第一百八十六条有关“禁止流押”的规定。
《中华人民共和国担保法》第四十条规定：“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。”《中华人民共和国物权法》第一百八十六条规定：“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。”这是法律上“禁止流押”的规定。“禁止流押”的立法目的是防止损害抵押人的利益，以免造成对抵押人实质上的不公平。《借款协议》的上述约定，并非法律上禁止的“流押条款”。
首先，《借款协议》上述条款并非约定借款人到期不能偿还借款，《借款协议》所称抵押物所有权转移为贷款人所有。在借款人到期未偿还借款时，贷款人并不能直接按上述约定取得《借款协议》约定的抵押贷款的房屋所有权。贷款人要想取得该房屋所有权，只能通过履行《商品房买卖合同》实现。其次，《商品房买卖合同》和《借款协议》均为依法成立并生效的合同，双方当事人在《借款协议》中约定以签订商品房买卖合同的形式为《借款协议》提供担保，并为此在《借款协议》中为《商品房买卖合同》附设了解除条件，该约定并不违反法律、行政法规的强制性规定。
实际上，双方当事人对于是履行《商品房买卖合同》还是履行《借款协议》具有选择性，即商品房买卖合同的解除条件成就，履行《借款协议》；商品房买卖合同的解除条件未成就，履行《商品房买卖合同》。无论是履行《商品房买卖合同》，还是履行《借款协议》，均符合双方当事人的意思表示，且从合同选择履行的角度看，借款人更具主动性。借款人如果认为履行《商品房买卖合同》对其不公平，损害了其利益，其可以依据《中华人民共和国合同法》第五十四条第一款第二项规定，请求人民法院撤销《商品房买卖合同》。
因此，《借款协议》关于到期不能偿还，用抵押房屋来抵顶借款的约定，不符合《中华人民共和国担保法》第四十条和《中华人民共和国物权法》第一百八十六条“禁止流押”的规定。（16.17参考：朱俊芳与山西嘉和泰房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷案——2012年12月8日最高人民法院（2011）民提字第344号民事判决书，载《最高人民法院公报》2014年第12期）
18
金钱可以质押
金钱作为一种特殊的动产，具备一定形式要件后，可以用于质押。
《中华人民共和国物权法》第二百一十条规定，设立质权，当事人应当采取书面形式订立质权合同。质权合同一般包括下列条款：
（一）被担保债权的种类和数额；
（二）债务人履行债务的期限；
（三）质押财产的名称、数量、质量、状况；
（四）担保的范围；
（五）质押财产交付的时间。
第二百一十二条规定，质权自出质人交付质押财产时设立。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八十五条规定，债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。依照上述法律及司法解释的规定，金钱作为一种特殊的动产，具备一定形式要件后，可以用于质押。
19
金钱质押生效条件
金钱质押是否生效，应当从金钱是否已经特定化和是否已经移交债权人占有两个方面进行审查。
依照《中华人民共和国物权法》第二百一十二条“质权自出质人交付质押财产时设立”的规定，交付行为应被视为设立动产质权的生效条件。金钱质押作为特殊的动产质押，不同于不动产抵押和权利质押，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八十五条规定，金钱质押生效的条件包括金钱特定化和移交债权人占有两个方面。双方当事人已经依约为出质金钱开立了担保保证金专用账户并存入保证金，该账户未作日常结算使用符合特定化的要求，即符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八十五条规定的金钱以特户形式特定化的要求。
关于金钱移交债权人占有的问题，占有是指对物进行控制和管理的事实状态，银行作为质权人，取得对该账户的控制权，实际控制和管理该账户即应认定符合出质金钱移交债权人占有的要求。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八十五条对特户的外在形式未作出规定，故不应当以此作为质权生效的条件。
另外，保证金以专户形式特定化并不等于固定化。账户在使用过程中，账户内的资金根据业务发生情况虽处于浮动状态，但均与保证金业务相对应，除缴存的保证金外，支出的款项均用于保证金的退还和扣划，未用于非保证金业务的日常结算，该账户资金的浮动仍符合金钱作为质权的特定化和移交占有的要求，不影响特定化的构成。（18.19参考：中国农业发展银行安徽省分行诉张大标、安徽长江融资担保集团有限公司保证金质权确认之诉案——2013年11月19日安徽省高级人民法院民事判决书，载《最高人民法院公报》2015年第1期）
20
关于公司内部控制管理的规定
《公司法》第十六条第二款规定是关于公司内部控制管理的规定，不应以此作为评价公司对外担保合同效力的依据。
公司组织及公司行为当受《公司法》调整，同时其以合同形式对外担保行为亦受《合同法》及《担保法》的制约。对公司担保合同效力的认定，因其并未超出平等商事主体之间的合同行为的范畴，故应首先从《合同法》相关规定出发展开评判。关于合同效力，《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第五十二条规定“有下列情形之一的，合同无效。（五）违反法律、行政法规的强制性规定”。
关于前述法律中的“强制性”，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（以下简称合同法解释二）第十四条作出如下解释规定：“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定”。
因此，法律及相关司法解释均已明确了将违反法律或行政法规效力性强制性规范作为合同效力的认定标准之一。公司作为不同于自然人的法人主体，其合同行为在接受合同法规制的同时，当受作为公司特别规范的《公司法》的制约。《公司法》第一条开宗明义规定，“为了规范公司的组织和行为，保护公司、股东和债权人的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义市场经济的发展，制定本法”。《公司法》第十六条第二款规定：“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议”。
上述《公司法》规定已然明确了其立法本意在于限制公司主体行为，防止公司的实际控制人或者高级管理人员损害公司、小股东或其他债权人的利益，故其实质是内部控制程序，不能以此约束交易相对人。故此上述规定宜理解为管理性强制性规范。对违反该规范的，原则上不宜认定合同无效。
另外，如作为效力性规范认定将会降低交易效率和损害交易安全。譬如股东会何时召开，以什么样的形式召开，何人能够代表股东表达真实的意志，均超出交易相对人的判断和控制能力范围，如以违反股东决议程序而判令合同无效，必将降低交易效率，同时也给公司动辄以违反股东决议主张合同无效的不诚信行为留下了制度缺口，最终危害交易安全，不仅有违商事行为的诚信规则，更有违公平正义。
因此，《公司法》第十六条规定不应作为评价合同效力的依据。
21
债权人对于公司对外担保的相关公司股东会决议只履行形式审查义务
公司法定代表人超越权限订立担保合同是否构成表见代表，担保债权人是否善意，也是公司担保主体责任认定的关键。《中华人民共和国合同法》第五十条规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道超越权限的以外，该代表行为有效”。
在公司对外担保中，《股东会担保决议》是否存在相关瑕疵，必须经过鉴定机关的鉴定方能识别，必须经过查询公司工商登记才能知晓，必须谙熟公司法相关规范才能避免因担保公司内部管理不善导致的风险，如若将此全部归属于担保债权人的审查义务范围，未免过于严苛，亦有违《合同法》《担保法》等保护交易安全的立法初衷。
担保债权人基于对担保人法定代表人身份、公司法人印章真实性的信赖，基于担保人提供的股东会担保决议盖有担保人公司真实印章的事实，完全有理由相信该《股东会担保决议》的真实性，无需也不可能进一步鉴别担保人提供的《股东会担保决议》的真伪。
因此，担保人抗辩认为其法定代表人订立抵押合同的行为超越代表权，债权人以其对相关股东会决议履行了形式审查义务，主张担保人的法定代表人构成表见代表的，主观上构成善意，人民法院应予支持。（招商银行股份有限公司大连东港支行与大连振邦氟涂料股份有限公司、大连振邦集团有限公司借款合同纠纷案——2014年4月22日最高人民法院（2012）民提字第156号民事判决书，载《最高人民法院公报》2015年第2期）
22
主债务人放弃时效届满抗辩权对担保人不生效力
主债权已过诉讼时效，根据《担保法》第二十条第一款规定（一般保证和连带责任保证的保证人享有债务人的抗辩权。债务人放弃对债权人的抗辩权的，保证人仍有权抗辩），保证人依法取得了主债务人享有的主债权诉讼时效届满产生的抗辩权。
虽然嗣后主债务人又在催款通知书上签字确认债权，放弃了原债权诉讼时效届满的抗辩权，但依照《担保法》第二十条第一款的规定，对于主债务人放弃的抗辩权，担保人仍然可以行使，主债务人放弃时效届满抗辩权的行为，对担保人不发生法律效力。（中国东方资产管理公司大连办事处诉辽宁华曦集团公司等借款担保纠纷案——2003年8月28日最高人民法院（2003）民二终字第93号民事判决书，载《最高人民法院公报》2003年第6期）
23
延期履行债务提供担保问题
担保人在为延期履行的债务提供担保后，又以主债务系借新还旧为由主张免除担保责任的，不予支持。
虽然担保人未曾为所涉旧贷提供过担保以及其在诉讼中否认其明知借新还旧的情况，但根据其明知借款的不断延期及逾期情况，无论其所担保的贷款是否已用于偿还旧贷，均与其提供担保的真实意思无关，且并未在其真实意思之外加重其担保风险与责任负担。因此，担保人在为延期履行的债务提供担保后，又以主债务系借新还旧为由主张免除担保责任的，不予支持。（中国农业发展银行青海省分行营业部诉青海省农牧生产资料总公司担保合同纠纷案——2004年3月19日最高人民法院（2003）民二终字第83号民事判决书，载《最高人民法院公报》2004年第8期）
24
保证人领取企业法人营业执照
保证人领取企业法人营业执照的，不属于以公益为目的的事业单位。
保证人领取企业法人营业执照，属于以营利为目的的企业法人，即使其经营活动具有一定的公共服务性质，亦不属于以公益为目的的事业单位。
25
保证合同不应仅因保证人的保证系因地方政府指令而确认无效
保证人作为具有完全民事行为能力的法人，应依法对其所从事的民事法律行为独立承担民事责任，其所作保证是否受合同以外第三人影响的问题不涉及合同当事人之间的权利义务关系，亦不影响保证合同的效力。由于合同一方当事人没有义务了解合同相对人签约行为以外的其他因素，保证人一方面承认其在保证合同上盖章的事实，另一方面否认该签约行为是其真实意思表示，这对被保证人是不公平的。
如果没有证据证明被保证人在与保证人签订保证合同时采取了欺诈、胁迫等手段，保证合同不应仅因保证人的保证系因地方政府指令而确认无效。（24.25参考：中国工商银行福州市五四支行诉长乐市自来水公司等借款担保纠纷案——2005年3月11日最高人民法院（2004）民二终字第262号民事判决书，载《最高人民法院公报》2005年第9期）
26
《承诺函》并非担保函
《承诺函》并非担保函，对于其是否能构成担保应根据其内容来认定。
佛山市政府先后向香港交行出具了三份《承诺函》，函中均有相同的表述：“本政府愿意督促该驻港公司切实履行还款责任，按时归还贵行贷款本息。如该公司出现逾期或拖欠贵行的贷款本息情况，本政府将负责解决，不让贵行在经济上蒙受损失。”首先，从名称来看，《承诺函》并非担保函，对于其是否能构成担保应根据其内容来认定。其次，从《承诺函》的内容来看，“负责解决”“不让贵行在经济上蒙受损失”并无明确的承担保证责任或代为还款的意思表示。
因此，根据《担保法》第三条规定，担保活动应当遵循平等、自愿、公平、诚实信用的原则。与借贷合同无关的第三人向合同债权人出具承诺函，但未明确表示承担保证责任或代为还款的，不能推定其出具承诺函的行为构成担保法意义上的保证。（交通银行香港分行诉佛山市人民政府担保纠纷案——2005年1月4日最高人民法院（2004）民四终字第5号民事判决书，载《最高人民法院公报》2005年第11期）
