实务 | 股权代持协议之法律风险防范
2019-12-11 10:32:18
股权代持因其具有灵活性、隐蔽性等优点，被广泛应用在投融资活动中。但除了优势外，股权代持也存在着不少法律风险。
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文 | 朱晓律师，转自“悦人法享”
出于各种原因，股权代持已经成为商事活动中一种常见的股权持有方式。尤其在投融资市场，很多创业公司的投资人为了规避法律或政策的限制，选择采用股权代持这种变通的方式进行投资。
股权代持的原因大致可分为两类：一是为规避法律法规的强制性规定；二是为了保护交易的隐秘性和灵活性。股权代持现象越来越多，其中的法律风险也日渐突出。在此，笔者根据多年的公司法律风险管控和诉讼实务经验，以有限责任公司为例，就股权代持的法律风险问题加以分析并提出防范措施，希望能对各位投资者起到一定的警示作用。
一、股权代持的法律性质、效力
股权代持又称委托持股、隐名投资或假名出资，具体指实际出资人与名义出资人约定，由实际出资人出资并享有投资权益，由名义出资人代替实际出资人成为名义股东的一种股权处置方式，其中实际出资方为隐名股东，股权代持方为名义股东。
股权代持关系中主要涉及两种法律关系：一种是名义股东依据其合法的投资行为所产生的股权归属关系；另一种是隐名股东与名义股东之间的委托投资关系。
关于股权代持协议的法律效力，最高院在《关于适用中华人民共和国公司法若干问题的规定(三)》中对股权代持的问题处理作出了规定，只要相关协议不存在《合同法》第52条规定的合同无效的情形，一般认定股权代持协议合法、有效。
二、股权代持的法律风险
（一）隐名股东（系实际出资方）的法律风险
1、股权代持协议被确认无效
司法实务中，如果股权代持的目的是以合法形式掩盖非法目的或规避法律行政法规强制性（禁止性）规定的，则股权代持协议会存在被认定为无效的法律风险。一旦被法院认定无效，一般只会判决返还投资款，而无法支持隐名股东要求参与公司分红或其他股东权利的诉求，也无法确定其股东身份。
股权代持协议被认定无效的常见情形有：
（1）国家工作人员违反《公务员法》等有关规定，以股权代持的形式经商的；
（2）外商为规避外资准入政策，通过与境内企业或个人签订股权代持协议，以隐名股东身份投资于外商投资企业法律和政策禁止或限制外商进入的行业的；
（3）其他违反我国法律的禁止性规定。
2、股东资格无法进行显名
《公司法司法解释（三）》第24条第3款规定，“实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持。”
因此，如果隐名股东想要确认其股东资格，将自己登记为公司股东，则需要依照公司法的相关规定，由公司其他股东过半数同意方能执行。反而言之，如果公司其他股东没有过半数同意的，则隐名股东的显名要求将无法实现，这是基于有限责任公司人合性的考虑。
3、名义股东擅自处分代持股权
《公司法司法解释（三）》第25条第1款规定，“名义股东将登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分，实际出资人以其对于股权享有实际权利为由，请求认定处分股权行为无效的，人民法院可以参照物权法第106条的规定处理。”
因此，名义股东擅自处分代持股权且第三人为善意时，隐名股东将因无法对抗善意第三人而遭受损失。即如果名义股东将登记在其名下的股权转让给第三人，只要第三人系善意的，就可以依法取得该股权，而隐名股东则只能通过追究名义股东的违约责任来维护自己的合法权利。
4、名义股东滥用股东权利
由于隐名股东对于代持股权无法直接行使权利，则存在名义股东利用其对股权的直接控制权作出损害隐名股东利益的行为。常见的有滥用经营管理权、表决权、分红权、增资优先权、剩余财产分配权等权利，甚至擅自出让或质押股权，都会损害实际出资人的利益，给实际出资人的财产造成损害。
5、代持股权被采取保全措施、被强制执行
因代持股权登记在名义股东名下，若善意第三人对名义股东享有合法债权，当名义股东出现不能偿还的债务时，则该代持的股权存在因善意第三人向人民法院提出申请而被采取财产保全措施或被强制执行的风险。
6、隐名股东无法实际取得投资收益的风险
隐名股东向公司出资，最终目的即为取得投资收益。但在现实中，或存在名义股东拒不将所得收益交付给隐名股东的情况，此时，隐名股东存在无法获得投资收益的风险。
7、其他风险
比如名义股东离婚或死亡时，其代持的股权或被认定为夫妻共同财产或者遗产，从而由其配偶分割或被其继承人继承。
（二）名义股东（系代持方）的法律风险
1、承担股东出资义务
《公司法司法解释（三）》第27条第1款规定，“公司债权人以登记于公司登记机关的股东未履行出资义务为由，请求其对公司债务不能清偿的部分在未出资本息范围内承担补充赔偿责任，股东以其仅为名义股东而非实际出资人为由进行抗辩的，人民法院不予支持。”
因此，如果隐名股东未履行实际出资义务，那么该风险将由名义股东承担。公司是可以要求名义股东履行出资义务或补足出资的，而这种情形下名义股东是不能以代持协议为由对抗公司。
2、对公司债务承担连带责任
名义股东系对外工商登记公示信息中的股东，如果该名义股东所持股份存在出资不实情形的（隐名投资人未真实出资或抽回出资），则公司债权人可根据工商登记的股东信息，要求名义股东在出资不实范围内对公司债务承担连带清偿责任。
3、税费征收风险
在股权转让时面临的双重征税的风险。在股权代持结束时，实际投资人与名义股东进行股权转让，而在此过程中则可能被要求按照公允价值计算缴纳企业所得税或者个人所得税。
4、无法退出公司
在代持过程中，如果名义股东不愿继续代持股权，想要退出公司或者让隐名股东显名的，则应当经过公司其他股东过半数同意。如果其他股东事先不知有股权代持情况的，事后又不愿意隐名股东显名的（出于有限公司人合性考虑），则名义股东要求变更股东的请求难以得到法院的支持。
（三）标的公司（系目标公司）的法律风险
1、公司面临资本市场融资法律障碍
《全国中小企业股份转让系统业务规则》第2.1条要求挂牌公司股权明晰；《首次公开发行股票并上市管理办法》第13条规定，“发行人的股权清晰，控股股东和受控股股东、实际控制人支配的股东持有的发行人股份不存在重大权属纠纷。”
因此，如果公司存在股权代持情况的，将对公司挂牌、上市等存在法律障碍。
2、影响公司的稳定性
由于隐名股东和名义股东是通过股权代持形成的权利义务关系，这将使得公司层面与其它股东以及对外的法律关系呈现复杂化，尤其在利益冲突面前极易引发纠纷和诉讼，这将有损公司长期的稳定发展，同时对于股东之间的信任也有一定的破坏性。
3、面临公司注销风险
这种风险主要存在于外商作为实际出资人的股权代持情形中。根据我国相关法律法规，外商投资企业必须经相关部门批准设立。为规避这种行政审批，存在一些外商投资者委托中国境内自然人或法人代为持股的情形。这种情况下，如果发生纠纷，根据相关审判实务，相关代持协议效力能够得到认可，但实际出资人不能直接恢复股东身份，需要先清算注销公司，再经相关部门审批设立外商投资企业。
三、律师建议
在双方签订股权代持协议及委托代持期间，建议可采取以下措施以降低相应法律风险：
1、保证股权代持协议不存在《合同法》第52条规定的情形
股权代持不应存在合同法上规定的合同无效的情形，即不存在：
（1）以欺诈、胁迫等方式订立合同，损害了国家利益；
（2）恶意串通损害国家或集体、他人利益；
（3）损害公共利益；
（4）合法形式掩盖非法目的；
（5）违反法律、行政法规的强制性规定。
2、谨慎选择代持主体
尽量选择与自身关系密切、值得信任及容易控制的人员，如近亲属、朋友等私人社会关系或者其他关联关系的代持主体往往比单纯的商业伙伴更可靠。
另外，亲属关系在进行股权转让时可以产生节税的效应。
3、合理安排协议条款
协议约定是法院裁判的基础。签订股权代持协议时可约定高额违约责任，增加其违反股权代持协议、侵害隐名股东利益的成本，使其违约行为得不偿失，从而减少其实施侵害隐名股东利益的行为的可能性。
4、办理股权质押担保
双方在签订股权代持协议时，可以同时办理股权质押担保，将代持的股份向实际出资人办理质押担保。需要注意的是，质押权本身作为担保物权，需要以一个合法的债权作为存在基础。隐名股东应避免为办理股权质押担保而虚拟债权，防止该债权被认定为无效时，影响股权质押的效力。
5、保留好实际出资凭证，确保股权代持的真实性
隐名股东应当保留好相应的出资证据，如转账凭证（转账时载明款项用途）、代付说明等。付款后，书面告知公司或者代持人，要求公司或者代持人出具收条以及款项说明。
6、向标的公司及其他股东披露
条件允许的，可根据实际需要将股权代持协议向公司和其他股东予以披露，并争取要求其他股东(须过半数)提前出具同意名义股东向隐名股东“转让”股权的声明，并放弃优先购买权。
实践中，可以让公司其他股东在股权代持协议上签字，或取得其他股东出具的认可隐名股东为真正股东的证明文件，妥善制定公司章程、股东会决议，明确隐名股东的权利及身份以及安排合适的人掌管公司的印章、证照等文件。
7、隐名股东须参与公司运营
隐名股东应对董事会席位、公司高管职位及公司财务人员参与作出适当安排，对于公司的日常经营管理有所掌控。防止显名股东滥用股东权力，通过作出不利于隐名股东的股东决议的方式侵占应当归属隐名股东的收益。
