实务 | “三个关键”透视借条、合同和遗嘱等书证的真伪鉴定（上）
2020-06-29 22:50:19
究竟该不该鉴定？谁来申请，又由谁来买单？
转自“中国法律评论”微信公众号在申请鉴定必要性的判断中，从对新《证据规定》第92条第1款规则的解释出发，文书真伪争点应存在独立的客观证明责任，其分配依照证明责任分配规范说的一般规则，对书证真实性承担证明责任的一方此时有提出鉴定申请的必要。
相应地，文书真伪鉴定费用原则上应由申请鉴定方预交。虽然依职权鉴定可能面临法院预交费用的困难，但是应在符合依职权调取证据的条件时，坚持通过法院自行启动鉴定程序来发现事实真相。
目次
1. 问题的提出
2. 谁有必要申请书证真伪鉴定
3. 谁应预交书证真伪鉴定费用
4. 谁应承担书证真伪鉴定费用结论
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问题的提出
在民事司法实践中，打官司常常就是打证据，而证据最主要的出现形式就是书证。书证的真伪是法官审查和当事人争议、辩论的主要内容，更是未来庭审进一步实质化所需要充实的“战场”。
所谓书证（文书）真伪，指作为载体的文书本身的真实性（如是否伪造书证）和被发出的书证的内容是否由某人负责并承受其实体法后果，后者也与证据法概念上的书证形式证明力直接相关。
考虑到法官，尤其是民事法官通常没有充分的鉴定知识和能力，司法培训中一般也不会强调笔迹比对的训练，委托文书鉴定就成为解决书证真伪争议的主要手段。
当然，民事司法鉴定有很多种类型，书证真伪鉴定仅是其中一种，不过书证适用的部分规则也对其他鉴定制度的完善具有参考价值。尤其是随着社会经济交往的发展和相关案件的复杂化以及我国司法改革和公信力建设的逐步深入，当事人对于鉴定的需求和期待也水涨船高。
司法部于2020年发布《司法部办公厅关于开展司法鉴定机构和鉴定人清理整顿工作的通知》（司办通〔2020〕27号），决定于4月1日起，在全国范围内开展为期两个月的司法鉴定机构和鉴定人清理整顿工作。自2020年5月1日起施行的、修订后的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称新《证据规定》）第30—42条都在规制鉴定制度，进一步体现了实务界对相关制度的关注与重视。
在关注鉴定制度自身的规则体系之外，同样值得思考的是在民事诉讼制度与程序之间关系的基础性理论框架下，应如何协调鉴定制度与民事诉讼之间的关系。
本文的关注焦点在于当事人就鉴定提出的申请，此时鉴定作为一种具体的证明方法，涉及法院在民事诉讼中的事实认定和收集证据的职权，也涉及辩论主义的（中层）理论主题和诉讼模式论的宏观理论。一旦没有当事人申请、法院又认为不必（或不愿）自行委托鉴定，法院只能根据其对待证主要事实是否成立所形成的心证，认定相应事实存在与否，抑或先迂回地认定事实处于真伪不明状态，进而在适用证明责任规范后再认定事实［《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称《民诉解释》）第108条第1款和第2款］。由此可见，鉴定制度不仅是一种发现事实的证明方法，而且同时也被嵌套在整个民事诉讼真相发现机制之中。
本文关注的核心问题是：借条、合同和遗嘱等书证的真伪，究竟该不该鉴定、谁来申请鉴定、谁来买单？
虽然实践中已经形成了值得进一步参考和思考的裁判规则，但是究竟如何行事，仍然常常困惑法官。在新《证据规定》施行之后，诉讼中鉴定的进一步规范化也需要相应配套制度的建设。
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谁有必要申请书证真伪鉴定
1）新《证据规定》对鉴定必要的理解
鉴定费用的预交及其分配是我国实务中一个较有争议的问题，而这一问题的处理又与如何分配文书真伪争点判断的证明负担有直接联系。新《证据规定》在最新修改中固然删去了之前关于证明责任的规则，而将相关任务留给了更早出台的《民诉解释》，但是作为例外，新《证据规定》仍然就书证真伪的证明责任出台新规。由于该规则对作为辅助事实的文书真伪问题设置了专门的证明责任规范，与通常对证明责任规范的认识不符，因而有进一步探讨的必要。
笔者认为，鉴定是否必要的问题可以分为三个层次。第一层面的问题是，在证明责任通常针对案件中的要件事实或者说主要事实的共识下，文书真伪争点有无独立的证明责任分配问题。第二层面的问题则涉及在前一问题的答案是肯定时，证明责任的分配应采取何种标准，哪一方当事人应成为本证方。
笔者认为，文书提出的相对方应首先表态是否承认书证的真实性。一旦相对方提出质疑，承担客观证明责任的一方相应地应承担提出证据的主观证明责任。至于客观证明责任的分配，则应回到证明责任分配规范说的一般规则（《民诉解释》第91条）。
作为对第一层次问题的回应，新《证据规定》第92条第1款的直接理解是，无法如公文书证一样被推定为真的私文书证的真实性，7由主张以私文书证证明案件事实的当事人承担举证责任。易言之，司法解释认为此时例外应就待证主要事实之外的证据辅助事实分配证明责任。
而对于第二层面问题，最高人民法院的思路可以概括为“谁使用（书证），谁举证”，而并非谁“谁申请（书证），谁举证”，可以认为是《民事诉讼法》第64条第1款长期确立的“谁主张（对自己有利的事实），谁举证”原则结合规范说后的具体适用。于是，在当事人申请提出涉及对自己（在权利成立与权利否认意义上）有利的事实主张的文书时，无论是按照规范说还是按照司法解释的思路，都是证据提出方承担文书为真的证明责任。而在法院依职权调取私文书时，仍然会是由原被告分别主张对自己有利的私文书并且相应负担证明责任，司法解释也与规范说的理解相同。
进一步，在当事人例外地申请提出了实际上对相对方有利的文书时，此时证据提出方认为该文书是真是假，都应是相对方以该文书证明对自己有利的案件事实，因而证明文书为真，这也同时符合规范说和司法解释的规则。因此，虽然新《证据规定》第92条第1款与规范说通常的表述不同，但是两者的实质效果相同。至于上述证明责任的适用以双方就私文书真伪问题形成争点或者说以反证方就文书真实性的质疑为前提，考虑到文书真伪属于辅助事实而非主要事实，也是证明法理中证明必要性的要求。
第三层面的问题则是，在前述讨论的基础上，究竟哪一方当事人有提出鉴定申请的必要。新《证据规定》第31条第2款将原有《证据规定》第25条第2款规定的“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人”改为“对需要鉴定的待证事实负有举证责任的当事人”。这一修改借鉴了《民诉解释》第121条第1款的表述，并且与《民诉解释》第95条就法院依当事人申请调查取证的一般规定实质相同。
随着规则表述的变动，应积极促成鉴定的一方所承担证明责任的客体由争议事项改为争议待证事实。如果将“待证事实”理解为前述通常意义上的主要事实，那么上述文字上的修改将在文书真伪问题上产生实质性意义，即证明责任的客体由作为争议事项的文书真实性（如合同真伪）改为新规则下的案件主要事实（如合同关系存在）。
而笔者相反认为，鉴于新《证据规定》第92条第1款是针对书证真实性的特殊规则，新《证据规定》第31条第2款在涉及书证真伪问题时应遵循体系解释，这里的“待证事实”应解释为“书证真实性”。因此，新规则将在实质上达到与原有《证据规定》相同的效果，即指向前述就书证真实性承担证明责任的一方。
于是，本证方通常应就书证真伪问题申请鉴定，法官也有督促其申请鉴定的释明义务（新《证据规定》第30条第1款）。在判断谁有提出鉴定意见的必要时，现行法也同样强调以书证真伪的客观证明责任为标准。不过，实务中也可能出现反证方在提出疑点后，采取进一步行动的情况。反证方可能在答辩状中要求本证方证明借条为假，或者直接申请鉴定借条为假，抑或申请鉴定书证上的签名并非自己所写。
与此类似、在不涉及本案讨论的书证真伪问题时，可能承担赔偿责任的反证方也可能申请鉴定确定对方的实际损失。易言之，在一些情况下，并没有申请鉴定的必要的一方也可能申请鉴定书证。
值得注意的是，新《证据规定》规定的“致使待证事实无法查明的，应当承担举证不能的法律后果”，在文义上并不同于原《证据规定》中的“致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果”。
新《证据规定》第31条第2款在行文中出现的都是“待证事实”，那么在书证本身真伪不明时，本证方的法律后果应是待证的书证真实性被否定；而在原《证据规定》第25条第2款的规定下，由于区分“需要鉴定的事项”和“案件争议的事实”，假想中的鉴定结论针对的是书证的真实性，但这一证据争点的否定将直接提升到书证所要证明的主要事实被否定的层面。
其区别在于，当书证无法被查明真伪，但是案件主要事实能够通过其他证据得到证明时，那么新《证据规定》下认定书证不真实的效果可以发生，而原《证据规定》的条件则不满足，因为案件争议的（主要）事实已经可以被其他证据证明，所以事实上不必再通过鉴定结论予以认定。
比如，在原告同时提出借条、银行取款凭证和证明原被告共赴银行取款的证人的场景下，如果可以认为在不考虑借条书证时，债权人也已经满足了其就待证主要事实（金钱借贷关系）存在所承担的主观证明责任，那么债权人仍应就书证真伪的辅助事实承担主观证明责任。
但是，由于待证主要事实被法官暂定存在，他并没有申请鉴定的动力。此时，无论反证方是否申请鉴定借条以及鉴定结果如何，均无法改变法官根据书证之外的证据而对借款关系存在形成的临时心证，因而法官并不能认定主要事实不存在。
2） 经验法则适用补充鉴定必要的判断
同时，在就文书真伪是否有鉴定必要的判断中，也应充分重视经验法则的适用或者说表见证明规则。法官通过适用日常生活经验法则可以在认定已知基础事实的基础上，使待证的推定事实得到证明（新《证据规定》第10条第1款第4项，《民诉解释》第93条第1款第4项，原《证据规定》第9条第1款第3项后项）。相应地，受到不利影响的相对方既可以通过反证将法官对基础事实的心证程度降低到真伪不明的程度新《证据规定》第10条第2款前半句，《民诉解释》第93条第2款前半句）或者直接挑战经验法则本身，也可以试图推翻法官对推定事实的心证。
具体就已经成为案件待证事实的文书真伪争点而言，本证方不仅自始承担事实真伪不明时的客观证明责任，而且也因此承担首先提出证据的主观证明责任。如果能够举出推定文书很可能为真的经验法则，那么他就完成了其（具体的）主观证明责任（证明的必要），作为推定事实的文书真实性成为案件中的免证事实。此时，应当由反证方提出证据，将法官就文书为真的临时心证推回（反驳）到真伪不明状态。反之，如果存在文书很可能为假的经验法则，那么本证方的证明要求就相应更高了。
就此而言，2015年最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第16条第2款和第19条虽然就是否发生借贷关系以及是否存在虚假诉讼两方面提示了相关司法审查的主要方向，但是尚未涉及认定相关借据、收据、欠条等债权凭证真实性的审判经验，仍可期待未来对此进一步总结。
对于出借方提出的借条或者借款人提出的还款证明指向的法律关系的证明（书证的实质证明力），实践中法官要根据支付方式（现金支付或转账支付等）的不同，分别审查交易时间、场所、证人、资金来源或者转账机构、转账凭证等情形，根据个案情况的不同，就可能形成不同的经验法则。
相应地，对于书证本身的真伪，也可以形成经验法则。
比如，当涉及购房人与某房地产开发公司之间是否存在商品房买卖合同关系的问题时，购房人陈某主张合同成立，某公司则主张双方是为了应付贷后检查而签订虚假合同。法院认为陈某应在《商品房买卖合同》及《合同补充协议》上签字或者授权他人签字，随后合同才可能生效，进而支持原告关于合同解除和后续损害赔偿的诉讼请求。而在涉案经侦笔录中，陈某陈述签名及捺印非本人所为，实际上是他口头委托作为某公司股东并代表卖方的张某所签。
法院进而认为，陈某委托张某签字有悖房屋买卖的交易习惯（形式证明力），且不足以认定合同双方形成合意（实质证明力），即不足以认定该文书为真。最后法院认定，本案中陈某主张合同关系成立并履行，应该承担举证责任，但其提交的证据因有上述相反的事实和证据存在，不足以证明其所主张的事实。
又如，对于书证真伪和签章的关系，同样可以总结归纳经验法则。就此而言，新《证据规定》第92条第2款已经规定，私文书证由制作者或者其代理人签名、盖章或捺印的，推定为真实，这也被认为是对德日大陆法系经验的直接借鉴。
而笔者认为，有必要考虑区分签名和盖章的情形。一方面，当本证方证明其提交的书证上的签名为真时，可以推定书证本身为真，此时应由主张伪造文书的一方证明书证为假，比如证明书证提出方利用真笔迹签名伪造手写文书，利用复写方式窃取签名伪造文书，利用电脑扫描（拍照）打印、复印机复印或者传真机复印签名伪造文书，利用真签名更换部分页次伪造文书等典型造假情况。
另一方面，对于书证上盖章的情形，由于存在他人盗盖的可能性（因而与前述签名的情况有所区别），我们可以参考日本法上的通说观点，也可以进一步发展最高人民法院在司法解释出台之前形成的裁判规则。日本法一般认为，当文书作出人的印章被认定为真时，可以先推定盖章行为是基于本人意思，进而再推定此时文书本身为真。
而我国最高人民法院公报案例则明确指出：“协议加盖的印章虽为真实，但因协议形成行为与印章加盖行为具有相对独立性，协议形成行为是双方合意行为的反映形式，而印章加盖行为是双方确认双方合意即协议的行为，二者相互关联又相互独立，在证据意义上，印章真实一般即可推定合意形成行为真实，但在有证据否定或怀疑合意形成行为真实性的情况下，即不能根据印章的真实性直接推定协议的真实性，也就是说，印章在证明协议真实性上尚属初步证据，人民法院认定协议的真实性需综合考虑其他证据及事实。”
由此可见，最高人民法院也认可通过印章真实推定文书真实的事实推定，但是在个案中强调相对方在对书证内容有异议时，有必要通过举证来推翻法官对书证内容的心证。此时产生的就是鉴定的必要，有必要的一方一旦不积极举证，就会承担证明不力在事实认定上的后果。
3
谁应预交书证真伪鉴定费用
申请鉴定一方应预付费用
一旦有申请鉴定必要的一方或者例外情况下的相对方事实上提出了鉴定申请，那么随即需要判断的问题就是鉴定费用的预付。
就此而言，《诉讼费用交纳办法》第12条第1款的规则是“谁主张、谁负担”，具有专门知识的人的出庭费用负担（《民诉解释》第122条第3款）与之相同。这样，在反证方申请鉴定的情况下，会出现按照客观证明责任分配标准（本证方）和按照“谁主张，谁负担”规则（反证方）应预交费用的主体不同的情形。
实际上，有申请鉴定的必要与预交费用是两个不同的问题，可以分别处理。虽然相对方没有申请鉴定的必要，但是一旦主动申请了鉴定且被法院准许，那么为了避免因为欠缺鉴定费用导致诉讼程序的拖延，由申请鉴定的一方预交费用是合理的。原因在于，此时是相对方主动要求法院额外引入第三方的服务。
此时，相对方当然也可以选择不申请鉴定，那么一旦有申请必要的本证方也怠于申请，本证方自然要承担不利后果。
这样看来，相对方似乎确实没有理由垫付费用去启动鉴定。问题在于，诉讼是一个发展和变化的过程。站在上帝视角观察，固然可以说相对方“坐享其成”即可，但是在诉讼进行的当时，反证方很可能无法有“马后炮”般的自信。
在这种情况下，相对方预交鉴定费用的做法看似多此一举，但是一旦其提出的疑点成立，就在相关事实争点上直接取得了对自己有利的结果。
如后所述，此时诉讼费用的最终分配则可以“以结果论英雄”，由法院判决相对方从本证方获得鉴定费用的补偿。就此而言，新《证据规定》第31条第1款也已经规定：
当事人申请鉴定，应在人民法院指定期间内提出，并预交鉴定费用。逾期不提出申请或者不预交鉴定费用的，视为放弃申请。
比较法经验也可以支持这种做法。
在德国，如果不是由法官依职权安排鉴定（德国《民事诉讼法典》第144条）的情况，鉴定费原则上也应由申请方预付（德国《民事诉讼法典》第402条和第379条）。至于哪一方可能申请，则同样需要回到客观证明责任以及主观证明责任（证明的必要）的讨论上。法院也可以综合考虑预交费用是否延迟诉讼以及未来收取费用的可能性，行使裁量权不要求预付。不过，如果双方当事人都申请鉴定，就应由对相关事实承担证明责任的一方预付。
在日本，申请鉴定属于证据申请的一种，鉴定费也应由当事人作为诉讼费用预付，不过最高裁判所判例也允许法院命令相对方预付。当事人不预付时，法院有权不委托鉴定（日本《关于民事诉讼费用的法律》第11条第1款、第12条和第18条）。
前面的讨论针对的都是当事人申请鉴定的情形。而在法院依照新《证据规定》第30条第2款的规定，依职权委托鉴定的例外情况下，申请鉴定的证明必要仍然客观存在。只不过，由于没有主张鉴定的一方当事人，法院如果并未与鉴定机构另有约定，又没有当事人主动愿意垫付，则需要自己预交费用。且不论依职权启动鉴定程序可能造成当事人对法官中立性和司法公信力的怀疑，这种“费力不讨好”的做法也会给法院带来经济上的压力。因而即使客观上应鉴定，实践中法院也很不情愿利用依职权鉴定的手段。
这并非是我国法官渎职的结果；在德国，虽然法院有就证人以外其他证据手段依职权调查收集证据的职权，但是司法实践中同样是少之又少。
这种现状凸显了在理论上常常被忽略的费用问题的重要性，但问题的成因并不限于费用领域。客观来看，这里涉及的只是预交费用而已。即使法院真的要向鉴定机构提前实缴垫付，总数额也不会高到无法承受，因为相关案件数量十分有限，此时需要满足依职权鉴定的条件（《民诉解释》第121条第3款），也同时是依职权调取证据的一般条件（《民诉解释》第96条第1款），上述规则已经能够充分发挥过滤功能。更为核心的是，虽然上述两条规则在文义上都要求“应当调查收集”和“应当依职权委托鉴定”，但是法院对此类程序性规定缺乏行为规范的自觉。
同时，既有的规范体系又没有提供作为必要保障的裁判规范，依职权调取证据的地位甚至低于依申请调取证据，不能构成当事人申请再审的法定事由（《民事诉讼法》第200条第5项）。在这种背景下，才会出现法院以额外费用为名拒绝其法定义务，并且除去审级制度中兜底性的严重程序违法规则外，不受事后审查监督的状况。在不讨论既有规则是否对法官要求过高，是否不具有现实可能性的前提下，解决之道可能在于裁判文书对是否采取程序性事项的充分说理（实务界的努力）和相关案件裁判规则的类型化整理（学术界的担当）。
至于部分当事人经济上的弱势以及鉴定费用的相对高昂，则应通过适用和扩展司法救助方面的规则解决，这也可能被用于减少实践中费用因素对法院依职权启动鉴定的阻碍。在立法论上，未来可以考虑根据案件类型（如公益诉讼）甚至当事人的经济能力，为费用预交规则预留一定灵活性和开放空间，相应地考虑如何配套规制法官例外分配费用的裁量权。
